Blad 8
5. Risicoparagraaf
De risico's die voor de gemeente aan het oprichten van een
bedrijf kleven, betreffen enkele punten waarover binnen af
zienbare termijn geen volledige zekerheid voor de toekomst
bestaat. Deze aspecten zijn door Moret Ernst Young nader
toegelicht
5. 2 Aanbesteding
In het oprichtingsdocument "Schoon door de poort" wordt op
gemerkt dat Fryslan Miljeu, naar de huidige stand van ju
risprudentie, wordt gekwalificeerd als een aanbestedende
dienst. Daarna volgt de constatering dat jurisprudentie nog
niet volledig is uitgekristalliseerd. Dit wekt wellicht een
verkeerde indruk.
Het is eerder zo, dat over het zijn van aanbestedende
dienst nog geen jurisprudentie is verschenen. De rechtbank
Arnhem, die zich in eerste instantie met de zaak bezig
hield, liet dit in het midden. Het gerechtshof Arnhem vond
dit wel een relevante vraag, doch stelde hieromtrent, omdat
het de interpretatie van een Europese richtlijn betreft,
vragen aan het Europese gerechtshofHet Europese hof heeft
op deze vragen nog niet openbaar geantwoord. Het is dus
eerder zo, dat omtrent de kwalificatie als aanbestedende
dienst wel bepaalde opvattingen leefden, maar dat jurispru
dentie hieromtrent nog niet is verschenen.
Afgezien van dit punt, brengt het oprichtingsdocument wel
naar voren dat de zaak nog niet zeker is. Echter, met name
de laatste alinea van paragraaf 3.1. "het verlenen van het
alleenrecht bij of op grond van de gemeentelijke verorde
ning voorkomt derhalve dat de gemeente de opdracht tot het
inzamelen van huisvuil Europees dient aan te besteden" is
wellicht te sterk.
Wat is een aanbestedende dienst?
Een aanbestedende dienst moet voldoen aan drie criteria.
Een korte opsomming
1Ten eerste moet een aanbestedende dienst rechtspersoon
lijkheid hebben. Hieraan is bij Fryslan Miljeu N.V. vol
daan
2 Een van de alternatieve criteria inzake de tweede voor
waarde is, dat de overheid de meerderheid van het kapi
taal dient te verschaffen. Bij Fryslan Miljeu N.V. is ook
aan deze voorwaarde voldaan.
3. Het derde criterium is, dat de aanbestedende dienst moet
zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in be
hoeften van algemeen belang andere dan die van industrië
le of commerciële aard.
Het is met name dit laatste criterium waarover het ge
rechtshof Arnhem uitgebreide vragen aan het Europese hof
heeft gesteld. Aan de orde zijn onder andere de vragen of
voorziening in behoeften van industriële of commerciële
Blad 9
aard, behoeften van algemeen belang uitsluiten. Met het oog
op het karakter van een afvalinzamelingsdienstwaarbij zo
wel zal worden voorzien in de inzameling van particulier
huishoudelijk afval als in de inzameling van bedrijfsafval,
heeft het hof verder nog gevraagd of het verschil maakt, of
de commerciële activiteiten (bedrijfsafval) zouden worden
ondergebracht in een aparte rechtspersoon, die deel uit
maakt van dezelfde groep als de groep waarvan de rechtsper
soon die voorziet in behoeften van algemeen belang
(particulier huishoudelijk afval) deel uitmaakt.
Conclusie
Samenvattend kan worden gesteld dat, zolang het Europese
hof nog niet duidelijk heeft geantwoord op de vragen van
het gerechtshof Arnhem, er geen sprake van kan zijn dat het
gebruik maken van de uitzondering van artikel 6 van de
richtlijn diensten zonder risico's is.
5.2 BTW
In aanzet is Fryslan Miljeu N.V. een NV waarvan de aandelen
worden gehouden door de gemeente Leeuwarden. In die zin kan
deze NV voor de BTW gelijk worden gesteld met de gemeente
Leeuwarden. De taken, zo die door de gemeente zelf zouden
worden uitgevoerd kwalificeren als overheidstaak maar door
de NV worden uitgevoerd, zijn dan niet aan BTW onderworpen.
Ingeval meerdere gemeenten aandeelhouder worden van Fryslan
Miljeu NV kan BTW-heffing voor deze taken eveneens achter
wege blijven, mits wordt voldaan aan de voorwaarde dat de
bestuurlijke invloed en de financiële betrokkenheid van de
gemeenten bij de NV uitgaat boven die van de "normale" aan
deelhouder. Ter zake wordt aanbevolen om overleg te plegen
met de belastingdienst.
53 VPB
Fryslan Miljeu N.V. is aan te merken als publiekrechtelijke
vennootschap. Dit is een vennootschap waarvan de aandelen
worden gehouden door publiekrechtelijke lichamen. Onder de
huidige wetgeving is Fryslan Miljeu NV vrijgesteld van de
plicht tot het betalen van vennootschapsbelasting, tenzij
de onderneming van Fryslan Miljeu is aan te merken als een
nijverheidsbedrijf en/of handelsbedrijf. Omdat Fryslan Mil
jeu N.V. zich uitsluitend met dienstverlening bezighoudt,
te weten het inzamelen van afval en aanverwante prestaties,
kan niet worden gesproken van de uitoefening van een nij
verheids- en/of handelsbedrijf. Fryslan Miljeu is dan ook
vrijgesteld van VPB.
54 Eindrapport werkgroep Markt en Overheid (cie. Cohen)
Naar aanleiding van de conclusies van dit rapport is het
niet uitgesloten dat zowel de faciliteit voor de BTW als
die voor de Vpb op termijn niet meer zullen gelden.
