Algemeen
Hoofdstuk 11 heeft betrekking op de bestuursrechtelijke handhaving indien er
wordt gebouwd in strijd met de bij of krachtens de Woningwet gegeven
voorschriften. Het belangrijkste artikel is artikel 11.1, de bevoegdheid van
burgemeester en wethouders om de bouw stil te leggen. Het gaat hier om een
bijzondere bestuursdwangbevoegdheidDeze bevoegdheid kan gemandateerd worden
aan de met het toezicht belaste ambtenaren. Hoofdstuk 11 moet gezien worden
als een nadere uitwerking van de mogelijkheden, die de Woningwet, de
Gemeentewet en de Awb bieden tot handhaving. Gewezen wordt op de
aanschrijvingsbevoegdheden en de bevoegdheid tot het toepassen van
bestuursdwang of het opleggen van een dwangsom.
Artikel 11.1 Stilleggen van de bouw
Artikel 100, derde lid van de Woningwet geeft burgemeester en wethouders de
bevoegdheid om de bouw stil te leggen indien wordt gebouwd in strijd met de
bij of krachtens de Woningwet gegeven voorschriften. Het kan hierbij alleen
gaan om bouwactiviteiten. Illegale sloopwerkzaamheden vallen niet onder de
werking van deze bijzondere bestuursdwangbevoegdheid en de handhaving op dit
punt dient derhalve gebaseerd te worden op de algemene bestuursdwang
bevoegdheid uit artikel 125 van de Gemeentewet.
Hoofdstuk 5 van de Awb is van toepassing op de bestuursdwangbevoegdheid tot
stilleggen van de bouw. Bij het stilleggen van de bouw is het belangrijk te
letten op de juiste grondslag. Deze grondslag wordt gevonden in artikel 100
Woningwet en artikel 11.1 bouwverordening juncto artikel 5.21 van de Awb.
Artikel 100 geeft aan dat de toepassing van bestuursdwang bestaande uit het
stilleggen van bouwwerkzaamheden slechts kan plaatsvinden in de bij de
bouwverordening aangewezen gevallen en overeenkomstig de daarbij gegeven
voorschriften. In artikel 11.1 worden deze situaties aangegeven.
Het artikel is algemeen geformuleerd, waarmee alle niet toegestane
activiteiten op het gebied van bouwen kunnen leiden tot het stilleggen van de
bouw. Deze gevallen zijn identiek aan de situaties waarin voorheen de
zogenaamde ambtelijke bouwstop mogelijk was, die bij de invoering van de derde
tranche van de Awb op 1 januari 1998 is geschrapt.
Artikel 11.1, sub e, doelt op bouwen in afwijking van het Bouwbesluit, maar
dan alleen voorzover er sprake is van meldingplichtig of vrij bouwen. Is er
bij bouwvergunningplichtig bouwen sprake van bouwen in afwijking van het
Bouwbesluit, dan zal dit herleid moeten kunnen worden tot bouwen in afwijking
van de bouwvergunning; zie ook de toelichting op artikel 2.2.4, vanaf 'Het
verdient1
In geval van sub f, het bouwen in afwijking van de bouwverordening, dient er
sprake te zijn van het niet naleven van de voorschriften van hoofdstuk 4 van
de bouwverordening. Dit hoofdstuk bevat direct werkende normstellingen. Het
niet naleven van de voorschriften van bijvoorbeeld hoofdstuk 2, de paragrafen
3 tot en met 5, kan niet rechtstreeks dienen als grondslag voor het stilleggen
van de bouw. Bij het niet naleven van deze voorschriften zal er sprake
zijn,van het bouwen zonder of - mits de bij de bouwvergunning behorende
bescheiden en voorwaarden hiertoe een handvat geven - het bouwen in afwijking
van de bouwvergunning
4
Met de inwerkingtreding van de derde tranche van de Awb per 1 januari 1998,
zijn het alleen burgemeester en wethouders die beschikken over de bevoegdheid
om met bestuursdwang de bouwwerkzaamheden stil te leggen. Voor die tijd betrof
het een aan de met het toezicht belaste ambtenaren geattribueerde bestuurs
dwangbevoegdheid. De feitelijke gang van zaken hoeft daarmee echter niet te
veranderen
Een bestuursorgaan kan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift
anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening
verzet (artikel 10:3 lid 1 van de Awb)Hoewel de stillegbevoegdheid voor de
burger zeer ingrijpend van aard is, acht de wetgever mandaatverlening van de
stillegbevoegdheid aan de met toezicht belaste ambtenaren mogelijk (MvT
Aanpassingswet derde tranche Awb II, p. 70)Burgemeester en wethouders kunnen
ook toestaan dat ondermandaat wordt verleend (artikel 10:9 Awb). Deze
mogelijkheid moet dan wel expliciet bij het mandaatbesluit worden aangegeven.
Het is twijfelachtig of het verlenen van een mandaat zover kan gaan dat ook
niet-ambtenaren, die door burgemeester en wethouders met het bouw- en
woningtoezicht zijn belast, de bestuursdwangbevoegdheid tot stilleggen van de
bouw kunnen uitoefenen.
Gezien het feit dat sprake is van een ingrijpende handhavingsbevoegdheid zou
het wenselijk kunnen zijn om het hoofd van een dienst of een bestuurder/porte
feuillehouder te mandateren. Het stilleggen van de bouw kan dan pas
plaatsvinden nadat de bestuurder of een afdelingshoofd hiertoe het besluit
heeft genomen. Afhankelijk van de gemeentelijke organisatie behoeft dit in de
regel niet te leiden tot onoverkomelijke vertraging in het handhavingsproces
Het verlenen van het mandaat aan een portefeuillehouder heeft als voordeel dat
het stilleggen van de bouw bestuurlijk is gedekt.
Zoals gesteld heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat de feitelijke gang van
zaken rond het stilleggen van de bouw niet hoeft te wijzigen. Naast het feit
dat de gemandateerde ambtenaar zelfstandig over het stilleggen van de bouw
moet kunnen beslissen impliceert dit ook dat er bij de constatering van
illegale bouw direct actie ondernomen moet kunnen worden. Zoals dit ook bij de
oude regeling het geval was zou dit betekenen dat voorafgaand aan de
toepassing van bestuursdwang niet eerst een schriftelijke waarschuwing behoeft
te worden gegeven. Onder de oude regeling was de ambtenaar die de bouw had
stilgelegd, gehouden om binnen twee werkdagen een (bestuursrechtelijk)proces
verbaal op te stellen en in afschrift mee te delen aan de overtreder. Dit
schriftelijke stuk gaf voor de rechter de doorslag om het stilleggen van de
bouw te zien als een bijzondere vorm van bestuursdwang.
De wetgever heeft er nu voor gekozen om op dit punt aan te sluiten op de in
hoofdstuk 5 van de Awb gegeven regeling.
Artikel 5:24 lid 6 van de Awb bepaalt dat indien de situatie spoedeisend is,
het bestuursorgaan de beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet van
tevoren op schrift hoeft te stellen. Het belang om de bouw direct stil te
leggen is er veelal in gelegen om te voorkomen dat de illegale situatie verder
in ernst en omvang toeneemt. Dit zou een verdere belangenafweging rond de
vraag of volledige afbraak van het gebouwde dient plaats te vinden, kunnen
frustreren
Aldus zou het bestuursorgaan zich bij het stilleggen van de bouw, kunnen
beroepen op het zesde lid van artikel 5:24 Awb. Zo spoedig mogelijk na het
optreden kan het bestuursorgaan dan zorgdragen voor de opschriftstelling van
5