Vervolgens citeert Mega voornoemd artikel 2, lid 2 van het Besluit vrijstelling
beschermde dier- en plantensoorten. Het meest essentiële lid voor deze situatie
betreft lid e van voornoemd artikel, dat bepaalt dat als andere belangen als
bedoeld in artikel 75, lid 4, onderdeel c aanwijst:
"dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van
sociale of economische aard, en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten,
met dien verstande dat vanwege dit belang geen ontheffing of vrijstelling kan
worden verleend ten aanzien van vogels behorende tot een beschermde
inheemse diersoort".
Artikel 2, lid 2 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten
spreekt van artikel 75, lid 4 FFW, waar gedoeld wordt op artikel 75, lid 5 FFW.
Mega merkt op dat, gezien het hiervoor uiteengezette systeem, niet anders kan
worden geconcludeerd dan dat het in casu niet mogelijk is om - voor wat betreft
vogels- een FFW ontheffing te verkrijgen voor woningbouw. Dit vanwege het
feit dat niet valt in te zien welk toelaatbaar belang als bedoeld in artikel 75, lid 4
aanhef en sub c FFW met woningbouw wordt gediend.
Mega merkt op dat het FFW - ontheffingsregime in overeenstemming is met het
in de Vogelrichtlijn gehanteerde systeem. Ingevolge artikel 9, lid 1,Vogelricht
lijn kan er bij het ontbreken van een andere bevredigende oplossing - worden
afgeweken van de verbodsbepalingen in de artikelen 5 tot en met 8. Evenwel
kan dat uitsluitend geschieden op basis van een aantal limitatief opgesomde
gronden. Deze stemmen nagenoeg overeen met die welke ten aanzien van de
vogels worden gehanteerd in artikel 75, lid 4 en 5 FFW alsmede in artikel 2, lid
2 Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantsoorten. Ook de Vogelrichtlijn
laat dus bijvoorbeeld niet toe dat dwingende redenen van groot openbaar belang
een grondslag voor ontheffing kunnen vormen.
Daarnaast merkt Mega op dat het gemeentebestuur voornemens is een
kunstgreep uit te halen, door tijdens de broedperiode geen bouwactiviteiten te
verrichten. De gemeente zou in die situatie geen ontheffing behoeven te
verkrijgen. Mega merkt in dat kader het navolgende op.
Bij het bepalen van de verstoring als bedoeld in de FFW mag niet alleen worden
uitgegaan van het broedseizoen. Gedurende de periode maart tot en met oktober
foerageren de grutto, tureluur en de kievit binnen het plangebied. Gedurende
deze gehele periode kunnen er derhalve geen bouw- en aanlegwerkzaamheden
worden verricht zonder deze vogelsoorten te verstoren in de zin van de FFW. De
genoemde periode van 15 maart tot 15 juli is derhalve veel te kort. Daarnaast
wordt er te eenzijdig gefocust op de soorten als de grutto, tureluur en de kievit.
De gronden dienen in de wintermaanden bijvoorbeeld als een belangrijk
foerageergebied voor onder meer zwanen en ganzen. Dit zijn eveneens
vogelsoorten die vallen binnen het beschermingsregime van de FFW en de
Vogelrichtlijn.
Mega merkt op dat het in die zin te betreuren valt dat er dienaangaande geen
veldonderzoek heeft plaats gevonden.Het uitgevoerde veldonderzoek heeft
slechts betrekking op het voorjaar en de zomer. Ook bouw- en aanleg
werkzaamheden in de maanden november - februari zullen een verstoring en
verontrusting van vogels inhouden. Mega wijst er op dat de FFW uitgaat van
bescherming van individuen en niet van populaties (omwille van de "intrinsieke
waarde van het dier"). Dat wil zeggen dat een verstoring van een individueel
32
beschermde diersoort reeds leidt tot strijd met de verbodsbepalingen ex artikel 9
e.v. FFW. Mega vervolgt met op te merken dat op dit systeem kritiek mogelijk
kan zijn, het is evenwel een juridisch gegeven waarmee ook het
gemeentebestuur dwingend rekening dient te houden. Daarbij wijst Mega erop
dat de burgemeester van Leeuwarden als voormalig minister van VROM
nadrukkelijk mede aan de wieg van de huidige FFW heeft gestaan.
Mega geeft aan dat zonder meer vast staat dat uitvoering van het
(voorontwerp)bestemmingsplan zal leiden tot verstoring en aantasting van
diverse vogels, waarmee de strijdigheid met de artikelen 9 e.v. FFW vast staat.
Mega wijst er op dat het bestendige jurisprudentie is dat een bestemmingsplan
niet mag worden vastgesteld respectievelijk niet door gedeputeerde staten mag
worden goedgekeurd indien dat bestemmingsplan een handeling mogelijk maakt
waarvoor een ontheffing als bedoeld in artikel 75, lid 3, FFW nodig is en op
voorhand niet aannemelijk is dat deze ontheffing kan worden verleend. Zij
verwijst hiervoor naar de navolgende uitspraken: AbRvS 26 oktober 1999, AB
2000, 23, AbRvS 31 maart 2000, BR 2000 pag. 914, AbRvS 20 maart 2002, BR
2002, p. 865. Nu het aldus Mega aannemelijk is dat door de realisatie van de in
het voorontwerpbestemmingsplan voorziene bestemmingen diverse
vogelsoorten zullen worden gestoord en er dienaangaande geen FFW ontheffing
kan worden verkregen, heeft het weinig zin de bestemmingsplanprocedure te
vervolgen. Iedere extra inspanning m.b.t. het onderhavige bestemmingsplan, is
aldus Mega, verspilde moeite en weggegooid gemeenschapsgeld.
Reactie college van b&w
Anders dan door Mega gesteld biedt artikel 75, lid 3 FFW niet de mogelijkheid
om ontheffing te verlenen voor het opzettelijk doden, verwonden, vangen,
bemachtigen of met het oog daarop opsporen van weidevogels, waaronder de
grutto en de tureluur. Voor deze weidevogels geldt dat deze tijdens de
broedperiode niet verstoord mogen worden. In de praktijk betekent dit dat
gedurende het broedseizoen (maart- medio juli) er geen werkzaamheden
mogen worden uitgevoerd die kunnen leiden tot een verstoring van de hier
aanwezige weidevogels.
Het namens Mega gestelde dat er uitsluitend een ontheffing mag worden
verleend indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat en beantwoordt
aan de nader door Mega genoemde criteria, doet in de onderhavige situatie dan
ook geen opgang. Immers indien er geen ontheffing kan worden verleend op
grond van de FFW (i.e. op grond van het bepaalde in artikel 2, lid2, Besluit
vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten), kunnen er ook geen criteria
worden gesteld op grond waarvan een dergelijke ontheffing wel mogelijk zal
zijn. Aanvullend hierop merken wij het volgende op.
De FFW is gericht op de bescherming van de soort en niet op een bescherming
van het gebied. Het provinciale beleid m.b.t. het weidevogelbeheer is gericht op
het realiseren van gunstige vestigingsmogelijkheden voor weidevogels. Dit vindt
plaats door middel van provinciale aanwijzingen van beheersgebieden en door
de inzet van de zgn. vliegende hectares. Dit beleid is er met name op gericht om,
ingeval er elders als gevolg van bijvoorbeeld noodzakelijke stadsuitbreidingen,
weidevogelgebied in het gedrang komt, hiervoor compensatiegronden te bieden
33